BOT的产生与发展
BOT的诞生，有的人认为应追溯至公元前三世纪罗得法（Rokdes），这在雅典法中有所记载，如当时通行于地中海地域的关于“海商借贷”（Maritime Loan）的规定[②]，即以海运提单作为抵押的借贷制度的内容。而在BOT投资方式下，承包商或发展商向银行或其他金融机构借贷，靠项目建成后的收益与该项目资产的担保得到回报。
而多数人认为BOT是土耳其总理奥扎尔首先在80年代初期提出来的，并在土耳其国家公共部门的私有化项目中加以运用。[③]它是对“建设—拥有—转让”(Build—own—Transfer)和“建设—经营—转让”(Build—operate—Transfer)形式的简称。现在更多地是指后一种形式，即“建设—经营—转让”。
而按照世界银行《1994年世界发展报告》的表述，BOT 是“目前新项目常采用的一种特殊经营方式。在BOT中，一般是私人团体（或国际财团）统一提供资金，进行建设和经营，并在一定时期内负责设施的维修，然后将这些设施转让给政府部门或其他公共机构。”BOT至少有三种建设方式：BOT、BOOT(Build—Own—Operate—Transfer)和BOO(Build—Own—Operate)。
综上笔者认为BOT是指投资者参与一国的基础设施建设，向社会提供公共服务，特许期限届满后交给政府相应机构的一种投融资方式。对于传统的融资方式，是指企业利用本身的资信能力安排的融资，投资者和贷款银行是依据该企业的资产负债、利润及现金流量的情况决定是否投入或贷出资金，是从其经营历史和现状以及信誉中获得安全感，对于该公司所要投资的具体项目的认识和控制则被放在较次要的位置。因为即使某个具体项目失败了，资金投入者仍可以获得投资收益和贷款的偿还。而对于BOT项目一旦失败，不但没有投资收益，而且资金投入者肯定会面临巨大的风险，可能遭受无法弥补的损失。比较传统的融资方式与BOT模式之后，我们能更清楚地看到BOT模式的优势所在。
随着社会的发展和国际投融资方式的演进，BOT模式出现了更多的变异形式。例如：BRT(Build—Rent—Transfer，建设—租赁—转让)，BTO(Build—Transfer—Operate，建设—转让—经营)，BOOST(Build—Own—Operate—Subsidize—Transfer，建设—拥有—经营—补贴—转让)，ROO(Rehabilitate—Operate—Own，修复—经营—拥有)，ROT(Renovate—Operate—Transfer，更新—经营—转让)，BLT(Build—Lease—Transfer，建设—出租—转让)，逆向BLT，逆向ROT等形式。
二十世纪八十年代后，美国私人投资路、桥、水厂、电厂等十分普遍，以BOT方式运作的项目几乎覆盖了全部基础设施领域并取得明显的社会效益；菲律宾为了解决全国电力不足，从1991年起仅用了三年的时间轰轰烈烈地推行BOT项目，三年前困扰国家的电力短缺的问题得以解决；拉美地区包括智利、阿根廷、秘鲁、墨西哥等国家推行BOT方式的主要做法是在电信、航空和电力以及以港口、供水和污水处理等部门向私人特许上出卖股权或转让经营权，用以改善现有设施的技术性能和管理水平。我国的深圳沙角B火力发电厂、广西来宾B厂、马来西亚纳闽岛淡水供应工程和马来西亚南北高速公路项目[④]、澳大利亚悉尼港隧道工程、香港海底隧道、英法共建的英吉利海峡海底隧道、美国的道斯威尔火电厂等都是实施BOT模式成功的案例。
随着BOT模式的变化和发展，世界各国在规范BOT模式的法律制度方面有了较大调整和修改。其中，澳大利亚BOT在项目融资立法领域处于世界领先水平，成为各个国家学习和效仿的榜样。以新南威尔士州为例，该州规范项目融资的最高法律文件是《PFP(Privately Financed Projects)指南》。该《指南》从项目融资的规划、选项、立项、前期开发、审批、招投标、政府各部门协调、项目执行管理、项目风险管理、项目管理结构、合同问题、政府采购、审计等几十个方面作了全面而细致的规定。该《指南》还专门罗列了必须同时适用的其他法律和法规，如招投标法、审计法、投资法、政府采购法等。整个项目融资的法律体系设计得非常合理和完整。
在法国、香港、印度、新加坡、菲律宾、越南等地区和国家在对BOT项目的管理和规范方面有许多值得借鉴和学习的经验。
我国法学界对BOT的认识
我国的特许权制度在二十世纪八十代就已经萌芽，源自海洋石油开发。为了弥补海上石油勘探开采的资金缺口、加快并提高技术、管理水平，我国政府允许外国企业参与合作开发我国的海洋石油资源，国务院于 1982年1月12日制定发布了《中华人民共和国对外合作开采海洋石油资源条例》（以下简称《条例》），确立了这一制度。由此可见BOT模式引进之前，特许权制度已在我国出现。为我国引进和推行BOT模式积累了一定的实践经验，也为基础设施的特许提供了制度基础。
目前国际上较为流行的一种观点是视BOT为“政府合同”。该观点以美国等国家的学者为首，他们认为诸如BOT模式是一种“政府合同”（governmental contract），也有的称之为“非场所化”合同[⑤],法国《行政合同法》称之为 “行政合同”（administration contract）。他们都认为这种发展协议与私人合同一样，以普通合同为基础。
在我国，对BOT模式却有不同的看法。从BOT模式的产生到发展，它一直是我国政府、法学界、工程界、经济学界等关注的焦点。由于不同学科关注的角度不同，对BOT模式研究采用的方法也就不同，自然而然就产生了以下四种不同的看法（观点）。
第一种看法认为BOT模式是一种工程承包方式。持此观点者把BOT模式等同于一种“涉外工程承包”，并进一步分析了它与一般工程承包的不同之处，即履约期长、需要依照银行（贷款人）的要求行事、具有国际性、风险较大。持此观点者大多数是侧重于工程项目管理的角度来认识和分析BOT模式。
第二种看法认为BOT模式是一种国际技术转让方式。持此观点者把BOT模式视为国际技术转让、知识产权贸易的新形式，是各国开拓技术和成套设备出口市场的重要途径。
第三种看法认为BOT模式是一种项目融资方式。持此观点者非常强调资金的流动在整个工程项目建设中的作用，并把还债的风险由传统融资方式的借款人承担转移到工程项目身上，由贷款双方共同承担。
第四种看法认为BOT模式是一种投资方式，这是目前较为流行带普遍性的看法。持这种看法的人又有两种观点。一种观点是认为BOT投资模式中含有项目所有权的转移，从而定义BOT模式为一种债务与股权相结合的产物。而另一种观点则是认为BOT投资方式体现了所有权与经营权分离的特点，持此观点者定义BOT模式为：“在政府和私人企业在基础设施建设和运营管理方面的合同中—政府作为委托方始终拥有该项目的产权（控制权）……私营企业则在合同期内拥有该项目的使用权，负责项目的建设和经营，并在合同期结束时将该项目移交给政府。”
笔者认为BOT模式是政府与私人投资者就需要特许的项目采取使用权和所有权相分离的方式将该项目在专营期内转给私人投资者，专营期届满后再交给既定的管理者的投融资模式。BOT模式仅从某一角度采取单一的研究方法，都存在片面性问题，毕竟BOT模式是一项复杂的系统工程。作为法学研究，应该按照法学研究的方式，结合基础设施建设的特点，运用法学研究的方法与其它学科研究方法相结合的方法来观察、分析这一系统工程，才能发展与完善BOT模式。由于BOT项目投资周期长，投资费用大，关系到较大范围内居民的日常生活，投资风险大。同时BOT模式涉及的法律关系复杂，致使BOT项目和BOT模式一直是大家关注的焦点，但仍未较好地解决其发展中存在的问题。
BOT法律制度的基础
1、BOT特许协议的法律性质和特征
(1)BOT特许协议的法律性质。
BOT基础协议又称特许协议，特许协议是BOT赖以运行的基础。[⑦]有关特许协议的法律性质，目前仍存在较大的争议。主要集中在此类协议是国际法性质的协议，还是国内法性质的协议；以及此类协议是公法性质还是私法性质的争议。
认为特许协议是国际法上协议的主要是一些西方学者的观点，其中最为重要的是美国等国家的学者。认为特许协议属于国内法性质的看法主要是大多数发展中国家的学者，其中最为典型的是拉丁美洲为首所主张的“卡尔沃(Calvo)主义”。
事实上，按照一般的法学基本原理，法律关系的主体资格是由法律事先规定的，而不能在事后由当事人约定，更不能事后由一方当事人授予另一方当事人主体资格。特许协议中外国投资者因国家默认获得国际法主体资格在法律逻辑上是讲不通的。特许协议中的法律选择条款正是依据东道国的相应法律才有效的，它本身的适用不可能否定它的基础而适用国际法则，对一国法律的怀疑不能成为排斥其适用的理由，实践中广大的资本输入国为了改善投资环境吸引外资，都在不断地发展和完善其涉外经济立法，而且往往使外国投资者享有比本国投资者更加有利的待遇。由此更有力地说明特许协议是国内法性质的协议。
笔者赞成特许权协议不是国际协议，而是国内法契约的观点。特许权协议都是东道国根据东道国的立法（如电力法、石油法、矿业法等）确定其权利义务关系及其他具体内容，并经东道国政府依法定程序审查批准而成立的。协议的一方虽为东道国政府，他为方外国私投资者，但凡不是国际法主体间订立的协议均不属国际协议或条约，不受国际法支配，而受国内法支配。[⑧]
关于特许协议是公法协议还是私法协议的问题。BOT基础协议是新型行政合同。[⑨]我认为没有必要将特许协议严格区分为民事合同或行政合同，而且在现实中也难以做到。
(2) BOT法律制度的特征。
笔者认为BOT法律制度具有以下几个方面的特征：
第一，BOT模式是一种合同安排（contractual arrangement），按照菲律宾的《BOT》定义，BOT模式中项目发起人与承办人进行的设计、融资、管理、维修等行为都是通过合同方式实现的，应以普遍合同法为基础[⑩]。越南的《BOT法》在1992年修改后规定BOT合同是一种凭证（或称证书document），是由外国公司或个人与越南政府在指定的期间内签订的建设基础设施项目并对其进行商业经营（commercial management）的一种文件[11]，越南的立法进一步明确了这种合同安排的法律效力。
第二，BOT模式的主体一方为主权国家的政府，他方为外国国民或公司、企业，是外国投资者基于东道国的政府许可，享有并行使专属于国家的特种权利。这种由政府部门与私人或公司、企业签订的合同，不同于一般经济合同，国外法学界一般称之为“国家契约”（法国将之称为行政合同），但仍以普通合同法为基础。值得注意的是，普遍合同法中没有任何规定保证政府比任何其他签约当事人有更多的权利，但大多数经济发展协议（包括BOT合同）都订有标准的“变更”条款，明确授予政府单方面变更合同履行条款的特权，不过，这种特权受两个条件的限制：首先，这种变更不是“根本性”的；其次，政府要根据它所做的变更，对合同实行全面的“公平调整”。同时，合同中还包括“任意终止”条款，只要另一方当事人获得他所完成的全部工作的合同价金及预期利润的补偿，政府一方就具有任意中止合同的特权。
第三，在BOT模式中，经东道国政府授权的私营公司应由多个公司或投资者组成联营或合资经营集团，一方面向金融机构融资，一方面与承建公司订立合同承建基础设施，并与经营管理公司订立经营管理合同，使基础设施按时完工并正常运营。
第四，私营公司或企业还应该与政府机构签订回购合同，将产品销售给政府主管机构或依法向使用者收费（如公路、用电的收费），以此偿还债务，弥补开支，为投资者赚取利润。
第五，特许专营权期限届满，基础设施无偿移交给政府。
第六，BOT模式体现了“两权分离”—基础建设设施的所有权与经营权相分离。一方面，东道国政府作为授权方，始终拥有该项目的产权，并根据合同确保私营企业的社会利益；另一方面，私营企业则在合同期内拥有该项目的使用权，负责项目建设和经营，并在合同期结束时将项目移交给东道国政府。[12]
第七，东道国采用BOT模式进行基础设施建设时必须赋予私营企业专营权。
国际社会对BOT模式尽管尚无统一的公认的定义，但从上述BOT运作方式与特征中我们可以看出，较为完善的BOT模式是指东道国政府授予私营公司或企业以一定期限的特许专营权，以合同的方式许可其融资修建和经营管理基础设施。政府根据回购合同，在专营期间准许经营管理公司从收费销售产品中清偿贷、弥补开支，赚取利润。专营权期限届满时，基础设施无偿移交给政府。可见，BOT模式是带有融资性质的以工程承包方式体现出来的新兴投资方式，体现了国际投资技术转让的法律要求。目前较为完善的菲律宾《BOT法》对BOT投资方式的定义就反映了上述特征。
2、BOT模式的基本法律关系
《法学词典》解释法律关系是“法律规范在调整人们行为过程中形成的权利和义务”[13]，而“法律关系的形成以法律规范为前提”，“没有相应的法律规范，就不可能形成相应的法律关系。”[14]由此可见法律规范的重要性。我们研究法律关系的目的是为了制定相应的法律规范，用制定的法律规范来调整一定的法律关系，保证社会生活秩序与社会生产秩序的正常、协调运行。
要研究BOT法律制度，我们在现实环境中就应尽可能弄清其调整、规范的法律关系。BOT项目是一项系统工程，涉及到政府、项目公司、投资者、贷款人、建筑承包商和购买人或用户等诸多法律主体，以及国际投资、项目融资、公司、证券、税收、承包、合同、担保、技术转让、招投标与行政管理等众多法律关系。众多的参与主体形成的主要法律关系可归纳成图1.2.1，观察图1.2.1可得出以下基本的法律关系[15]：
(1)项目主办人与项目公司的法律关系。
项目主办人是项目公司的投资者，是股东；项目公司是项目主办人投资所形成的经济组织。项目主办人与项目公司之间的法律关系为一般的母公司与子公司关系；当项目主办人仅为一个境外投资者时，项目公司为母公司的全资子公司，当项目主办人由境外投资者与中方投资者共同构成时，项目公司就为项目主办人的控股子公司。但是，BOT模式所形成的项目主办人与项目公司的关系与一般的母、子公司又有明显的差别。一般而言，母公司对其在子公司拥有的资产份额可以自主决定增减，自主决定企 业的发展方向、经营范围等等；但BOT项目主办人对项目公司财产没有一般母公司按公司法所拥有的支配权，不能对其所拥有份额的资产任意进行增减、任意行使其经营管理权，而必须受项目所在地政府授予其特许权利的法律文件的约束。
(2)政府与项目主办人的法律关系—整个项目运作的前提与核心。
BOT模式适用范围的特殊性决定了它的产生需要一个专门的特许授予经营权的法律文件。特许法律文件是政府与项目主办人关系形成的法律基础。特许授权的内容是以项目公司设立及其权利、义务的确定为核心，涉及其他相关当事人的权利、义务而展开的"一系列"安排。
对于在特许授权法律文件基础上形成的政府与项目主办人的法律关系的性质，国内外均存在着争议，主要涉及发生投资争议时的争议管辖权的确定问题。一种意见认为，这一特许协议法律文件类似于我国的国有土地使用权出让合同，其特许协议的性质相当于行政合同关系。因此，一旦项目主办人与我国政府发生投资争议，只能由我国的审判机构或仲裁机构管辖；另一种意见认为，这一特许协议类似于中外合作开采海洋石油合同，其性质相当于国际经济合作中的国家契约关系，一旦发生投资争议，可以接受外国仲裁机构管辖，并可在特许授权的协议文件中明确。笔者倾向第一种意见的基础上，通过补充协议在一定程度上同意国际仲裁机构仲裁。
(3)政府与项目公司的法律关系。
在BOT项目所涉及的权利、义务安排中，项目主办人与项目公司是两个不同的行为主体。政府与项目主办人有可能形成涉外经济法律关系，但项目公司却是一个外商投资企业—中国法人。[16]政府与项目公司之间始终是在国内法基础上基于行政许可形成的法律关系，而不可能形成涉外经济法律关系。
政府与BOT项目公司法律关系的特殊性在于，以一个特许授权的法律文件为基础，而不同于其他企业的特别权利、义务设定。在政府与项目公司、项目公司与其他相关企业之间发生的联系中，特许授权的法律文件与其他立法性文件相比具有优先适用的效力。对于可能影响已定特许条款内容的新的立法性文件与特许授权法律文件的关系，也应该在特许法律文件中作出安排。
(4)项目公司中外合作双方的法律关系。
当BOT项目公司为一个中外合作企业时，就形成了外商与中方合作者之间的法律关系。一般中外合作企业中，中外双方属完全平等主体之间的民事法律关系，双方自愿平等，协商确定相互间的权利义务。但在BOT项目公司中，中外双方在形式上具有平等地位民事主体的法律关系，而在具体权利、义务的确定上兼有平等与不平等两重性。这一两重性来自于政府所属企业在经济上的非独立性。
从我国目前BOT项目的实践看，中方合作者起着重要作用，因为中方合作者往往是BOT项目建设经营责任的传统承担者。BOT模式引进的直接原因就是我国基础设施大规模改造及建设产生的资金需求，这是基础设施传统投资方式改革与引进外资相结合的产物。BOT项目的谈判，不论项目公司未来形式是外商独资还是中外合作，往往首先由基础设施传统建设经营的承担者与外商开始；然后才确定项目公司的未来形式（外商独资还是中外合作），正式列入政府的投资计划。对于BOT项目公司的未来形式及其权利、义务，中方合作者必须在谈判之初，或在其过程中得到政府的承诺或直接由有关政府部门共同参与谈判来确定。因此BOT项目中，中方合作者既是一个与外商地位平等的合作伙伴，又是一个政府特许权利先行获得者、承受者和具体实施的监督者。所有这些关于项目公司中中方与外商之间存在的平等与不平等兼有的双重权利、义务关系，是通过特许授权法律文件来确定的。
(5)项目主办人、项目公司与项目贷款人的法律关系。
由于BOT项目融资中贷款比例一般高达６５％-７５％，贷款落实与否是项目是否能够成立的关键。因此，贷款人是BOT项目的重要当事人，项目主办人、项目公司与贷款人的关系自然是BOT项目中重要的法律关系之一。项目主办人、项目公司与贷款人的关系是基于资金借贷金融业务而形成的平等主体间的经济法律关系。项目主办人和项目公司在BOT项目贷款中的角色区别是：项目主办人是项目贷款的筹措者，项目公司则是项目贷款的借款人。在BOT项目的前期谈判中，项目主办人承担与外国银行商谈，取得其为项目提供贷款的承诺；项目公司设立后，就由其作为借款人与贷款银行签订贷款合同。在BOT项目建设期间，项目主办人往往还承担项目工程完工担保的义务，主要内容是保证项目工程投资不超预算，不超工期。由此可见，BOT项目贷款的落实不仅以项目经营自身可行性为基础，而且需要以项目主办人的资信能力和经营能力为前提。BOT项目投资规模大、建设周期长、经济技术难度高的特点决定了中小型企业难以承担，而BOT项目主办人大都为境外大公司的主要原因也在于此。
目前，我国BOT项目的资金（包括直接投资和项目贷款）绝大部分来自外商，项目主办人与贷款银行的关系属于两个外国企业间的经济法律关系，与我国没有直接的法律联系；项目公司与贷款银行的关系则属于我国法律上的涉外经济法律关系，在一定范围和一定程度上受我国法律管辖。境外贷款银行虽然未与我国政府发生直接的经济法律关系，但是存在着间接的经济法律关系。这种间接经济法律关系一方面将会影响BOT项目中其他当事人的权益，例如，要求项目公司以其所有资产及其未来可能的权益作为贷款归还的担保物，要求政府或政府其他企业承诺产品销售或服务提供的货币支付担保等等；另一方面，这一间接经济关系存在着转化为直接经济关系的可能性，即当项目公司破产或不能支付到期贷款时，贷款银行可以凭借项目公司财产权益的抵押权人身份接管项目公司，从而成为项目财产的继受人和特许权利的继受人。
(6)项目公司与项目建筑承包商的法律关系。
这是发生在项目建设期和项目财产形成过程中，以项目工程为标的的平等主体之间的经济法律关系。其重要性在于为项目经营、融资回报奠定基本的物质基础。项目工程建筑承包商的选择是BOT项目谈判中"一系列"安排的组成部分，由项目主办人（包括外商和项目所在地的合作者）、贷款银行、政府等事先协商确定，并非完全由项目公司确定。这是BOT项目建设不同于一般工程建设的特殊性。项目公司与项目工程建筑承包商的经济法律关系因所选择的建筑承包商不同，而有两种可能的类型：一种是项目公司将工程总包给一个建筑商，形成工程建设总承包关系，然后由该总承包商与其他建筑商形成建设分包关系。另一种是项目公司自身将工程直接分类承包给多个建筑商，直接与有关建筑商形成工程承发包关系。[17]
(7)项目公司与原材料供应商、项目产品收购人或设施使用人的经济法律关系。
这是贯穿整个项目经营期，直接涉及项目效益和投融资回报偿还的重要经济法律关系，是BOT项目"一系列"权利、义务安排的重要内容。对于项目公司来说，在项目工程的建设费用确定后，原材料供应价格、产品出售或服务提供的价格就成为BOT项目经营中影响投融资回报收益的最重要因素。涉及这两个因素的合同的签订，一方面是项目经营风险在项目公司与政府或政府所属企业间的一次分配；另一方面是项目经营中风险因素的又一次确定化，以便项目主办人和项目公司进行投入产出的可行性分析和经营成本计算控制。
这两个经济法律问题一般在项目特许法律文件中有专门约定，或附加专门合同成为特许法律文件的一部分。例如，深圳沙角电厂Ｂ厂项目合同中，就有关于保证煤炭供应的专项内容和电力收购的专项内容。当然，并非所有的BOT项目都有关于原材料供应的专门合同内容，但一般都有关于产品收购或设施服务提供的专项约定或专项合同。在一个同时签订上述两个合同的BOT项目中，这两个合同不仅与整个投融资经营回报效益密切相关，而且彼此之间存在着密切的关联性—即原材料供应的可靠程度和价格高低影响着产品收购（或服务提供）的价格。因此，在BOT项目谈判中，这两个合同中的权利、义务安排是互为因果、紧密关联的，应当结合在一起考虑。
(8)投融资回报偿还的担保人与项目贷款人、项目主办人的法律关系。
对投融资回报的担保，虽然不直接导致回报的偿还，但也是BOT项目一系列权利、义务设定的重要组成部分，是贷款人、项目主办人利益的保障手段。投融资回报偿还的担保形式包括物的担保和信用担保两大部分。其所担保的利益因指向不同又可分为两类：贷款偿还担保和投资回报担保。并由此形成两类担保的法律关系：项目贷款人与担保物、担保人的法律关系；以及项目主办人（即投资人）与担保物、担保人的法律关系。[18]
与贷款偿还有关的担保一般包括由项目主办人承诺的工程建设完工担保，项目公司以其全部财产（包括未来可期望权益）作出的担保，以及项目所在地政府或有关企业提供的支付担保。与项目主办人投资回报有关的担保主要是项目所在地政府或有关企业提供的支付担保。此外，还可以通过商业性保险提供担保，但这种担保将会导致融资成本增加，需视具体情况而由当事人协商确定。
(9)项目公司与设施使用人之间的法律关系。
直接向公众提供使用服务的某些BOT项目—桥梁、隧道、地铁、轻轨等，在经营过程中会产生相应的社会管理关系。例如，桥梁、隧道提供通行服务时的交通管理，地铁、轻轨运送旅客服务中对旅客进出站台过程中的必要管理。这一基于设施使用而产生的社会管理关系不同于其他经营活动中的平等主体之间的民事法律关系，而可能产生行政管理的法律关系。一般而言，行政管理属于行政机关的法定职权，按照我国的法律规定，必须由行政机关行使或由法律、法规授权的其他组织行使。如果需由项目公司行使，必须由专门的立法性文件予以授权，而不宜通过合同或协议形式授权。即使在授权合同或协议中由政府作出了授权承诺，具体管理权限仍然需要由立法性文件来明确。
