金融创新：被鼓励与被规制的
“2017年，金融监管部门共出台重要监管文件超过20个，银监会(现银保监会)作出行政处罚3452件，有多达1877家金融机构被受处罚，罚款29.32亿元。缘何如此？”
“同时，金融资本市场违约纠纷以及破产事件激增，国家宏观经济政策的监管环境变化对金融纠纷处理和裁判活动不断带来巨大挑战。如何应对？”
近日，在由中国银行业协会与北京仲裁委员会举办的金融投资争议热点问题年度论坛上，中国农业银行北京分行法律事务部总经理陈海燕连续发问。
穿透式监管下的金融创新
2012年至2017年，中国金融市场在这5年时间里走过了一个“由放松管制、鼓励创新、业务爆发、杠杆提升、违约增多、风险积累到加强监管、限制业务、降低杠杆和严控风险”的循环过程。
中国政法大学商法学教授李建伟在会上表示，金融创新是国家经济发展的一个驱动轮，但是，金融业在监管放松和鼓励创新的环境中面临着巨大的法律风险，近年来，市场违约风险明显增多，纠纷案件大幅增长，而严控风险已成为未来三年国家的三项核心工作之一。
去年9月，证监会颁布《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第26号》，首次明确交易对方穿透核查的监管要求。
“严”字当头，银行业、证券业、保险业等金融监管部门纷纷出台监管政策，以便与国家在宏观上对金融监管政策基调保持一致。李建伟直言，穿透式监管作为行业监管的“新发明”，对过往的金融业务进行了调整和限制。
对此，北京君泽军律师事务所合伙人陶修明指出，穿透审查由最初对产品的定性方法扩展为现今的整个金融市场重要监管方法，对市场业务的主体资格、投资人数、业务合规、资金流向、信息披露进行全面监管，甚至上升为判断一项金融交易是否存在违规违法的重要标准之一。然而，穿透审查在一定程度上打乱了原先逐步建立起来的监管体系，可能会影响市场发展。
监管机构应参与创新过程
从2012年开始，各监管部门相继逐步放松监管力度，出台了一系列有利于市场创新和业务扩展的措施，金融市场迎来了大繁荣，互联网金融发展、民间金融创新热情高涨。在资管业务领域，各金融机构发行、管理的资管产品的同质化程度越来越高，行业壁垒实际上已被市场打破。
“金融市场乱象丛生，究其原因，是市场化和法治化的不足。除了基础法律制度的不足，也反映在监管层面。中国的市场一直是政府强势监管的市场，监管机构时常会忽视法律的基本规定，轻视市场规律，过度行使监管权力，过度干预市场。”论坛上发布的《中国商事争议解决年度观察(2018)》(以下简称《年度观察》)如是分析。
《年度观察》具体到资管业务分析，认为从产品层面或产品的实际内涵角度看，不同类金融机构实际从事的是同类性质业务，但因分业经营、分业监管的基本框架还在，不同的监管标准及其差异还在，出现了诸多监管博弈现象和市场监管套利现象。
为了对资管业务进行统一监管，去年11月，一行三会和国家外汇管理局出台了《关于规范金融机构资产管理业务的之道意见(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)，虽然还未正式生效，但得到了市场的支持，将对资管行业产生了巨大影响。
值得注意的是，面对纷杂多样的市场情况，监管部门需要提高监管水平，尊重市场内在规律，避免延续以往的监管措施“一刀切”风格，要保持监管制度和措施的适当弹性，从而避免因监管本身的不当而导致或触发市场的风险。
中国工商银行总行法律事务部总经理董建军还建议，金融创新具有技术性、复杂性、隐蔽性，监管机构在强监管、严处罚的同时，还要更加全面、深入、前瞻的监管，革新监管理念、监管技术，主动参与金融创新的全过程，积极应对潜在的、交叉的风险，避免“事中旁观者、事后处罚者”的身份。
对于金融创新，北京市第四中级人民法院民事审判庭庭长马军表示，既要鼓励创新，也要对创新有所规制，因此，要辨别出哪些是真创新，哪些是为规避问题的伪创新。
但不同时段的政策对于创新金融产品的态度有着明显的不同，2012年，最高院出台的《关于人民法院为防范化解金融风险和推进金融改革发展提供司法保障的指导意见》，要求法院采取积极鼓励和保护金融创新、不轻易否认交易效力的态度；2017年出台的《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》则是带有要求法院采取限制和严格审视金融创新的态度。
对此，马军从司法角度解释称，司法裁判需要随着宏观经济政策的变化而有所调整，宏观经济政策的调整会直接或间接地引发法院裁判指导思想的调整。现行的政策，其实影响了司法裁判，比如，在P2P、融资领域的判决都有政策的影子。
《年度观察》也提到，在金融投资领域，司法裁判不仅是商事主体解决纷争的途径，还在一定程度上是国家实施宏观经济政策的工具。但政策是多变的，法律是相对稳定的，而裁判通常依据的是法律而不是政策，无论监管环境如何变化，裁判的底线是保护诚信和实现公平正义。
董建军认为，近年来，金融纠纷数量、金额都大幅增加，类型增多，以前多为借贷纠纷、结算纠纷、担保纠纷、银行卡纠纷等，如今已发展到法律关系愈加复杂、裁决难度大、社会影响扩大的案件，如债券违约、企业破产、互联网纠纷、行政诉讼等。
“相应的，金融纠纷的主体也呈现出多元化的趋势，过去的纠纷往往以金融机构本身和融资人为主，如今参与主体扩大至银行同业者之间、金融机构和众多消费者之间、互联网金融平台与众多投资者之间以及金融所以参与主体与监管机构之间，这增加了民事纠纷解决的难度。”不过，在董建军看来，我国金融纠纷解决渠道多样化，仲裁与司法互补，在金融纠纷解决方面发挥了重要作用。
近日，金融专门法院成立，审判专业化成为新的趋势，网上开庭、网上审判也成为地方法院建设智慧法庭的探索。
“仲裁是解决商事争议特别是基础交易不时创新变化的金融投资争议解决方式，纠纷当事人可以选择有行业知识背景的专业人士担任仲裁员组成仲裁庭，确保纠纷的裁判是基于对交易的充分理解和准确定性。”陶修明说。
